Columna publicada el domingo 23 de agosto de 2020 por El Mercurio de Valparaíso.

Por Manuel Nuñez Poblete

"El Tribunal Constitucional acaba de declarar admisible un requerimiento de inaplicabilidad en contra de dos artículos de la Ley 16.641, conocida como Ley Pascua. El requerimiento no persigue derogar la ley sino sólo declarar que para un caso concreto ella produce un efecto contrario a la Constitución.

La cuestión no proviene de ninguna autoridad ancestral Rapa Nui si no del Juez Titular del Juzgado Mixto, que demanda al tribunal constitucional la respuesta a la siguiente pregunta: ¿es efectivo que las normas que reducen la penalidad de los delitos sexuales cometidos por "naturales de la isla" contradicen los mandatos de protección a la mujer contenidos en la Constitución, en la convención de Belén do Pará o en la Convención sobre discriminación contra la mujer?

La pregunta tiene en cuenta, además, que en el caso no sólo concurren normas especiales de protección a la víctima sino también que hay normas especiales que protegen al formalizado en tanto parte de un pueblo indígena.

La ley cuestionada tiene su origen en la política de incorporación del territorio Rapa Nui al territorio chileno, que propició el presidente Frei Montalva y que tomó como premisa el profundo abismo que separaba las culturas chilena y Rapa Nui en aspectos críticos para la leyes penales como la propiedad y la sexualidad. 

El caso no es, como a veces quiere presentarse, el de una colisión entre tradiciones culturales o entre normas punitivas estatales y consuetudinarias. Por el contrario, es el de una posible contradicción entre dos funciones estatales, una general y otra especial, especial habida cuenta de un supuesto condicionamiento cultural que cambiaría el reproche de los delitos sexuales.

Esta ley especial promovería una penalidad menor a la que recibiría el mismo delito en caso de ser cometido por quien no sea "natural" de la isla. Para resolver el problema el tribunal constitucional seguramente recurrirá a todas las herramientas que tiene disponibles para discernir si, en el caso concreto, la diferencia de trato tiene justificación.

Habrá de responder, entre otros, a la pregunta por la licitud de los fines de rebaja de la penalidad y, particularmente, por la proporcionalidad de esa medida para resguardar la identidad y las características culturales de un pueblo frente, en este caso, a la necesidad de resguardar la dignidad, la integridad y la libertad sexual de las mujeres.

Aquí recibe el nudo de la cuestión: encontrar justificación a estas alturas del siglo a una penalidad reducida en términos generales, por una vía distinta de las eximentes y de las atenuantes, a delitos mayoritariamente cometidos en contra de las mujeres. Aquí es donde la Ley 16.641 muestra todas sus debilidades, puesto que dentro de los delitos no distingue circunstancias ni permite al juez calibrar la necesidad de reducir el reproche penal.

En otras palabras, para aminorar la penalidad da igual si una relación sexual sancionada por la ley es consentida conforme con un estándar cultural más laxo (como sucede cuando la mujer tiene menos de 14 años) como cuando el consentimiento es sustituido por la agresión y la sumisión. En el caso en cuestión, la víctima habría sido violada a la salida de una discoteque y luego abandonada por su agresor. De este último relato no parece entonces surgir ninguna razón para considerar que se trata de un hecho menos grave y que por lo tanto merece un menor reproche al que establecen las leyes generales".